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Rapprochement du Statut de la Fonction publique sur le Code du travail : quelles garanties ?

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En France, l'évolution du droit de la fonction publique est marquée, ces dernières années, par un phénomène important : son rapprochement avec le droit du travail. Une fonction publique plus contractuelle et moins statutaire, souvent perçue comme une régression. Toutefois, la « travaillisation » accrue du droit de la fonction publique n'est-elle pas, avant tout, la preuve d'une meilleure prise en compte des préoccupations des fonctionnaires en tant que « travailleurs » ?

Les piliers du droit de la fonction publique homogénéisés avec ceux du droit du travail 

Sur certains terrains, la « travaillisation » est un progrès, les fonctionnaires bénéficiant par exemple, de plus de droits fondamentaux.

Les personnes (agents publics) travaillant au sein des administrations publiques[1] ne sont pas tenues au règles posées par le Code du travail, contrairement aux salariés du secteur privé, liés par contrat avec leurs employeurs ; mais par celles statutaires et réglementaires, autrement dit, unilatérales du Statut[2] - même si certains agents publics, non titulaires[3], peuvent sous conditions être recrutés par contrat. Et le contentieux relève dans ce domaine, de la compétence du juge administratif. Ce modèle juridique exorbitant est ancré depuis le XXème siècle dans la doctrine publiciste pour qui : « toute fonction publique contient un ministère de service public ou un office qui n'est pas réductible à l'idée d'un simple travail[4] ». La nature des missions que les fonctionnaires exercent sont particulières et intéressent l’ensemble des citoyens. Ils doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées (surveillance, ponctualité, assiduité entrent dans ce cadre), assurer la continuité du service public, et ce, dans le respect des principes démocratiques de ce dernier : impartialité, neutralité, probité, égalité de traitement des citoyens. Le Statut, né en 1946[5], se veut donc être d’abord une protection de la démocratie. En protégeant les fonctionnaires « de l’arbitraire », il évite « l’instrumentalisation de l’administration à des fins partisanes par un pouvoir politique quelconque »[6]. Le Statut régit aujourd’hui la vie professionnelle de plus de 5,6 millions de fonctionnaires titulaires[7], soit près d’un travailleur français sur cinq (20% de la population active) pour qui la « carrière » - du concours de recrutement jusqu’à la retraite – est ponctuée durant une quarantaine d’années par les avancements en grade et les changements d’échelons indiciaires[8].

Mais ce modèle français d'une fonction publique au droit spécifique se voit peu à peu être « remis en cause » au profit de règles communes aux travailleurs privés ou publics. Un débat qui n'est pas nouveau. Déjà la question de l'existence ou non d'un droit spécifique s'est posée en 1945, avant d'envisager le Statut. De même, dans les années 50-60, le débat s'est à nouveau ouvert, pour aboutir dans les années 70, à l'émergence par le Conseil d'Etat, des principes généraux du droit[9] (PGD) à valeur législative ou constitutionnelle[10], applicables dans le droit du travail. Ces PGD garantissent aux fonctionnaires des droits fondamentaux communs à tous les travailleurs, jusque-là non reconnus dans la fonction publique. Par exemple : l’égale admission aux emplois publics, qui trouve son origine dans les dispositions de l’article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; le droit de grève ; le droit syndical pour tous les salariés, alors même que le syndicalisme avait toujours été, au moins officiellement, interdit au sein de la fonction publique ; une rémunération minimale qui ne peut être inférieure au Smic ou encore, l'obligation de reclassement d'un fonctionnaire devenu inapte physiquement. Sans pouvoir en conclure que le juge est en train de faire naître un droit des travailleurs réunissant à la fois les règles de droit du travail et celles du droit de la fonction publique, il y cependant un phénomène d'« homogénéisation »[11] de leurs droits fondamentaux, qui participe à la construction d'un « socle juridique commun ».

Une construction juridique due en partie au rapprochement des sources du droit comme :
  • le droit communautaire (cf. Traité de l’Union européenne) qui considère qu'il n’existe pas de différence entre droit du travail privé et droit de la fonction publique. En effet, le droit issu des institutions européennes et la jurisprudence de Luxembourg vise essentiellement[12] à construire un marché unique des travailleurs reposant sur la libre circulation de tous (fonctionnaires ou travailleurs du secteur privé), même si des obstacles demeurent pour l’embauche dans les services publics régaliens de citoyens étrangers ;
  • le droit international et, en particulier, les normes issues du Bureau international du travail (BIT) et les standards qu'il pose concernant les relations de travail, touchant sans distinction les sphères publique et privée, comme : la liberté d'association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective ou encore l'élimination de la discrimination en matière d'emploi et de profession.

L'influence du droit du travail sur la fonction publique : des exemples multiples

Depuis quinze ans, les rapprochements entre les deux droits ou « travaillisation du droit de la fonction publique » se traduisent par diverses transpositions et adaptations à la fonction publique, de grandes lois et réformes sociales, comme : l'aménagement et la réduction du temps de travail ; les retraites où, depuis 2003, les fonctionnaires comme les salariés du secteur privé doivent cotiser quarante années pour obtenir une retraite à taux plein ; ou encore, la santé et la sécurité au travail. En ce qui concerne la protection humaine au travail, le secteur privé, depuis 30 ans, a pris de l'avance. Suivant le droit fondamental de pouvoir travailler sans altérer sa santé, le code du travail et le juge judiciaire sont devenus plus protecteurs. Fort de ce constat, le législateur oeuvre à développer la culture de la prévention de la fonction publique et « mettre à niveau » les administrations. Ainsi, les mêmes normes protègent les travailleurs handicapés ou contre le harcèlement moral, dont la définition introduite par la loi du 17 janvier 2002, est similaire dans le Code du travail et dans le Statut[13]. Autre exemple : en 2011, ont émergé les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) avec des dispositions du Code du travail[14] directement applicables dans la sphère publique et des « blocs » de compétences identiques à ceux du privé.

Une autre illustration de cette influence indéniable du droit travail sur le droit de la fonction publique se retrouve dans la gestion des ressources humaines, avec la reprise des méthodes issues du new public management, suivant ainsi, la plupart des pays les plus développés (Royaume Uni, Allemagne, Canada, Nouvelle-Zélande). A rebours du modèle wébérien, vertical et procédurier, cette doctrine promeut l’autonomie du chef de service, l’individualisation de la gestion des agents et l’efficience dans l’utilisation des moyens. Sont ainsi empruntés au privé : la mise en place de la participation des employeurs à une complémentaire santé[15] et prévoyance en parallèle à l'accord national interprofessionnel (ANI) sur la compétitivité et la sécurisation de l’emploi de 2013 qui engage les employeurs à couvrir leurs salariés par une complémentaire santé avant le 1er janvier 2016[16] ; le remplacement au 1er janvier 2015 de la notation de l'agent par l'entretien d'évaluation[17] ; ou bien, le recours de plus en plus fréquent au contrat de droit privé avec des « CDisations » possibles. Depuis plus de 10 ans, le nombre des agents non titulaires a augmenté en  moyenne de 2,5 % par an, alors que le nombre total des agents publics n’a connu qu’une progression annuelle moyenne de 0,9%[18]. Afin de lutter contre une excessive précarité au sein de l’administration française, le renouvellement d’un contrat à durée déterminée (CDD) entraîne, depuis les lois du 26 juillet 2005 et du 12 mars 2012 dite « Sauvadet », sa transformation automatique en contrat à durée indéterminée (CDI) après deux fois trois ans de CDD, par dérogation au droit du travail.

Mais une logique statutaire gardant sa force... et ses faiblesses

Cette « convergence » ne s’impose pas toujours avec évidence tant le lien entre fonction publique et service public apparaît indissociable.

Ces illustrations ne suffisent cependant pas à en conclure que l'avenir du Statut s'oriente vers une « fusion » avec le Code du travail. Une césure importante existe encore entre les relations privées et les relations administratives au travail. Tout d'abord, certaines spécificités du droit de la fonction publique demeurent car elles sont attachées à la nécessité de la neutralité et la continuité des services publics. Par exemple, en période de grève et en cas de circonstances exceptionnelles comme une extrême urgence, l’administration peut recourir à des travailleurs temporaires[19], ce qui n'est pas le cas dans le privé. Mais surtout, le droit de la fonction publique continue de maintenir une relation unilatérale au profit de l'administration, sans accord de l'agent (alors qu'un employeur privé ne peut se passer de celui du salarié). Ainsi, dès l'embauche, les différences se retrouvent. En effet, au nom du respect de l’égalité entre candidats, le recrutement par la voie du concours demeure le principe. Tel n’est pas le cas dans le secteur privé, où les modes de recrutement sont variés (sur CV, à partir d'un dossier, après un ou plusieurs entretiens, tests, mises en situation…) et surtout, essentiellement tournés vers la valorisation des compétences et des talents des candidats (plus que sur leurs connaissances académiques). Certes, l'administration progresse indéniablement dans ce domaine depuis 2008, avec le développement de la reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle (RAEP), la mise en place d'entretiens personnalisés entre les élèves de l'ENA et les administrations de destination, etc., mais la différence reste prégnante.

Autre dissemblance : le système de la carrière. Dans le secteur privé, si rien n’interdit qu’un salarié fasse toute sa carrière dans la même entreprise, rien ne le garantit non plus. Un système qui se veut plus protecteur mais qui tend à démotiver les agents publics. La prise en compte du mérite et des performances des personnels publics est en effet, plus compliquée que dans le secteur privé. En 2006, le Comité d’enquête sur le coût et le rendement des services publics dressait à ce sujet, le constat « d’un égalitarisme confortant les défauts de la gestion administrative : notations non discriminantes, nombre ridiculement faible des procédures disciplinaires aboutissant à des sanctions, avancements à l’ancienneté plutôt qu’au mérite y compris pour les dirigeants, forfaitisation des primes (...)[20] ». Depuis, l’administration cherchant à être toujours plus efficace, a avancé - contexte général de réformes de l’État, budgétaire[21], de restructuration profonde des administrations territoriales[22] oblige -. Mais la question de poursuivre la diffusion du concept de performance dans le droit de la fonction publique en évaluant les agents sur leur performance se pose. Véritable « révolution culturelle », la pratique de l'entretien professionnel généralisée aux 3 versants de la FP et les dispositifs de rémunération de la performance individuelle et collective désormais possibles s’avèrent difficiles à l'usage, notamment car ils se heurtent à la conception traditionnelle du statut qu'ont bon nombre d'acteurs de la sphère publique.

Perspectives ? Une meilleure articulation à trouver

La prise en compte accrue du mérite pour l’avancement des agents publics et autres techniques managériales du privé constituent une véritable « révolution culturelle ».

Aujourd'hui, si l'étanchéité des frontières, entre ces domaines, est de plus en plus affaiblie par la mobilité, les contraintes budgétaires et la nécessaire adaptabilité des services publics, l'emprunt est encore désordonné et peut causer préjudice à l'agent. Le dossier des retraites illustre le recul de certains avantages : sous couvert d'équité, la convergence des régimes a guidé les réformes des retraites de 2008, 2010 et 2014. Age de départ, durées et taux de cotisations sont progressivement alignés sur le privé et l'avantage familial qui donnait la possibilité de départ après quinze ans de carrière pour les parents ayant trois enfants a été supprimé.

Dans d’autres domaines, certaines transpositions restent inachevées. Ainsi, si la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 revalorise la place de la négociation dans la fonction publique en élargissant son champ, en promouvant son développement à tous les niveaux, et consacre l’élection comme source de la représentativité et de la légitimité des organisations syndicales, en revanche les accords signés entre le gouvernement et ces dernières n’ont pas de valeur juridique. Ils ne peuvent prévaloir sur le caractère légal et réglementaire du Statut et nécessitent donc, pour être appliqués, l’adoption d’une disposition législative ou réglementaire (ex. décret, délibération, arrêté). Autrement dit, les actes unilatéraux prédominent toujours.

De même, sur la formation, si la fonction publique importe des mécanismes[23] suivant le secteur privé, c'est souvent avec quelques années de retard. Pour preuve : la loi du 5 mars 2014 qui a créé le compte personnel de formation (CPF) et qui sera aussi adaptée au secteur public, comme l'a indiqué le vice-président du Conseil d'Etat en janvier, mais sans date précise, laissant les fonctionnaires sous bénéfice du droit individuel à la formation (DIF).

Cela étant, la recherche d'une meilleure articulation semble être le cap en devenir[24]. Certains, comme le professeur de droit public à l'université de Poitiers, Emmanuel Aubin, à l'origine de la notion de « travaillisation » développe l'idée que « l'influence du droit du travail n'est pas synonyme de fin du statut, mais il pourrait s'agir d'une réciprocité. Ainsi, on pourrait s'inspirer du droit du travail sans que celui-ci soit repris mot à mot, de façon à refléter des particularismes de la fonction publique ». Il ne s'agit pas ou plus de faire en sorte que le Statut s'efface au profit des règles du privé, l'application du droit du travail (ex. droit de retrait) n'aurait parfois pas de sens pour certaines fonctions régaliennes (sapeurs pompiers, police, justice...) ; mais bien de tendre à un droit de la fonction publique particulier (réaffirmant les principes du service public et ses « valeurs » propres à l’éthique de l’agent public), vers la constitution d’un droit commun à tous les travailleurs.
Objectifs visés : mieux sécuriser et améliorer la situation sociale de l’ensemble des salariés, tout en respectant la spécificité des missions de l’agent public et la recherche d'une action publique performante. En somme, pas « d'obligation » à unifier les situations mais « des choix politiques à faire (…) pour sauvegarder les finances publiques et unifier par le haut ou par le bas les régimes », comme le note le professeur de droit public de l'Université Paris 1, Jean-François Akandji-Kombé[25].
 
Sandrine BOTTEAU

1. Etat et ses établissements, hôpitaux, collectivités territoriales : régions, départements, communes et leurs établissements : établissements publics de coopération intercommunale (EPCI : syndicats ; communautés de communes, d'agglomération, urbaines, métropoles…)
2. Le Statut général de la fonction publique est constitué de quatre titres :
« Dispositions générales » Titre I : Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (loi Le Pors) ;
« Fonction publique de l'Etat » Titre II : Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat ;
« Fonction publique territoriale » Titre III : Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;
« Fonction publique hospitalière » Titre IV : Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. Le principe des notes et appréciations générales « exprimant la valeur professionnelle » des fonctionnaires est affirmé par l’article 17 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, par l’article 76 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et par le décret n° 86-473 du 14 mars 1986.
3. Après recrutement – en principe par concours – l’agent est placé en période de « stage » et à l’issue de ce dernier, il devient fonctionnaire. Il est alors « titularisé ». Celui qui n’est pas recruté par concours est appelé « non titulaire » (ex. contractuel).
5. Loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires
7. Fin 2013, on comptait 2,45 millions de fonctionnaires d'Etat (ministères et opérateurs de l'Etat), 1,91 millions de territoriaux, et 1,15 million d’agents dans l’hospitalière (Source Insee, avril 2015).
8. Grade, échelon, avancement ? Les corps ou cadres d'emplois regroupent des fonctionnaires soumis à un même ensemble de règles : les statuts particuliers. Ces derniers fixent les conditions de recrutement, de rémunération, de déroulement de carrière, etc. Les corps et cadres d'emplois sont classés en 3 catégories hiérarchiques désignées en ordre décroissant par les lettres A (emplois de niveau BAC +3), B (de niveau BAC), C (de niveau brevet des collèges, BEP ou CAP ou sans diplôme). Les corps ou cadres d'emplois comprennent un ou plusieurs grades selon leur statut particulier. Lorsqu'il y a plusieurs grades, ils sont hiérarchisés. Au cours de la carrière, il est possible d'accéder aux grades supérieurs par avancement de grade (sous conditions d'ancienneté notamment). Chaque grade comprend plusieurs échelons. L'ensemble des échelons constitue l'échelle indiciaire du grade. À chaque échelon, correspond un indice brut (dit indice de carrière) auquel correspond à son tour un indice majoré (dit indice de rémunération) auquel correspond enfin un traitement de base. En principe, l'accès au grade s’effectue sur le 1er échelon. Ensuite, au cours de la carrière, le fonctionnaire accède aux échelons plus élevés par avancement d'échelon.
9. Les principes généraux du droit sont des règles qui ne résultent d'aucun texte écrit ayant valeur juridique, mais auxquelles le Conseil d' Etat reconnaît valeur législative et même constitutionnelle (Conseil d' Etat, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, Rec., p. 394). On peut citer par exemple le principe de l'égalité de l'égalité dans les professions (Conseil d' Etat, 15 juillet 1959, Chambre syndicale des bureaux d'études techniques, Rec., p. 469), le principe du respect des droits de la défense (Conseil d' Etat, 17 janvier 1930, Sieur Ribeyrolles et 5 mai 1944, dame veuve Trompier Gravier, Rec., p. 138;), le principe de liberté (Conseil d' Etat, 28 mai 1954, sieur Barel, Rec., p. 308 à propos de la liberté d'opinion; )...
10. Issus de la Constitution ou plutôt du « bloc de constitutionnalité ». A savoir : la Constitution du 4 octobre 1958 elle-même, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la Charte de l’environnement (depuis 2004), les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et les principes et objectifs de valeur constitutionnelle.
11. Extraits de l'intervention de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, lors du colloque inaugural du cycle d'études « Droit du travail et droit de la fonction publique », sur le thème « Dynamiques normatives et jurisprudentielles », vendredi 17 janvier 2014 au Conseil d'État.
12. Un statut des fonctionnaires (50.000 agents sont concernés) existe cependant au sein des instances communautaires.
13. Loi n°83-634 du 13 juillet 1983, art. 6 quinquies
14 .Cf pour un exemple : Décret n°2011-774 du 28 juin 2011 concernant le droit d'alerte et de retrait dans la FPE. Ces dispositions ont ensuite été étendues à la fonction publique hospitalière et à la fonction publique territoriale.
15. La participation de l’employeur public à la complémentaire santé-prévoyance des agents existe depuis 2007 pour la FPE et la FPH et 2011 dans la Territoriale.
16. Une bonne chose notamment dans la FPT, où si plus de 90 % des territoriaux bénéficient d’une complémentaire « santé », seuls 40 % souscrivent à une garantie de maintien de salaire (Source : Gazette des communes - Novembre 2011).
17. « Fin des notes dans la fonction publique, place à l'entretien professionnel : une réforme, pour plus de reconnaissance et de motivation ?! », Carrières publiques, janvier 2015
18. Chiffres, rapport annuel de la DGAFP, 2013
19. Source: www.vie-publique.fr (décembre 2012)
20. « Coût et organisation de la gestion des ressources humaines dans l'administration, rapport d'enquête et conclusions du Comité sur le coût et le rendement des services publics », Rapport Lacambre, 2006
21. Cf. Loi organique relative aux lois de finances (LOLF) n°2001-692 du 1er août 2001 qui définit les conditions dans lesquelles le Parlement vote les projets de loi de finances.
22. cf. projet de loi portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTR) (RDFX1412429L).
23. cf. Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 sur la formation tout au long de la vie et au dialogue social transposée dans la Territoriale par la loi n° 2007-209 du 19 février 2007
24. « Faut-il rapprocher les statuts d'agents publics et de salariés ? », Anicet LEPORS, Marcel POCHARD, Revue de droit du travail, mars 2010, p 144-148 dont les propos sont repris par Emmanuelle Marc, professeur de droit public lors du cycle de conférences « Convergences et différences entre Droit du travail et Droit de la fonction publique » tenu en 2014 (cf. Les Cahiers de la fonction publique, 2014 – 2015).
 

 

Pour aller plus loin :
  • Le Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique, Jean-Ludovic Silicani, 17 avril 2008 Rapport sur la fonction publique, dit « Pêcheur », 4 novembre 2013
  • Cycle de conférences « Convergences et différences entre Droit du travail et Droit de la fonction publique », Les Cahiers de la fonction publique, n°340 et suivants, 2014-2015

 

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